La ruptura de una pareja con hijos plantea una de las situaciones jurídicas más delicadas del Derecho de Familia. La regulación de la guarda y custodia, el régimen de estancias, la pensión de alimentos, el ejercicio de la patria potestad o el uso de la vivienda familiar exige adoptar decisiones que trascienden los intereses de los progenitores y sitúan en el centro el interés superior del menor.
Tradicionalmente, el ordenamiento jurídico español ha favorecido las soluciones consensuadas frente a la litigiosidad. Este principio ha adquirido una especial relevancia tras la aprobación de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, que introduce un cambio de paradigma: antes de acudir a los tribunales, las partes deben intentar, con carácter general, una solución negociada mediante un Medio Adecuado de Solución de Controversias (MASC).
El MASC como requisito de procedibilidad
La gran novedad de la Ley Orgánica 1/2025 reside en que el intento de solución extrajudicial deja de ser una mera recomendación para convertirse, con carácter general, en un requisito de procedibilidad.
El artículo 5 establece que, antes de presentar una demanda en el orden jurisdiccional civil, debe haberse acudido previamente a alguno de los medios legalmente previstos, siempre que el procedimiento no se encuentre entre las excepciones contempladas por la propia norma. Entre los medios admitidos se incluyen la mediación, la conciliación, la opinión neutral de un experto, la oferta vinculante confidencial y, especialmente, la negociación directa entre las partes o entre sus respectivos abogados bajo las instrucciones de sus clientes.
La finalidad de esta reforma no es dificultar el acceso a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución, sino fomentar una cultura de la negociación responsable, reducir la litigiosidad innecesaria y reservar la intervención judicial para aquellos conflictos que realmente no puedan resolverse por consenso.
La negociación no es indefinida
La existencia de un MASC no significa que la negociación deba mantenerse indefinidamente.
La propia Ley Orgánica 1/2025 parte de la buena fe como presupuesto esencial del proceso negociador. Cuando una parte rehúsa negociar, responde sistemáticamente con dilaciones, mantiene posiciones absolutamente inflexibles o utiliza el procedimiento únicamente para retrasar la solución del conflicto, el objetivo de la negociación desaparece.
Precisamente por ello, la ley no exige alcanzar un acuerdo, sino acreditar documentalmente que el intento negociador ha existido. Si el proceso termina sin consenso, esa circunstancia debe documentarse para permitir posteriormente la presentación de la demanda.
¿Puede el cliente exigir al abogado que presente inmediatamente la demanda?
Una cuestión frecuente consiste en determinar si el cliente puede ordenar a su abogado que abandone cualquier negociación y presente la demanda de forma inmediata.
La respuesta exige distinguir entre la dirección del asunto, que corresponde al cliente, y la dirección técnica, que corresponde al abogado.
El cliente decide el objetivo perseguido —por ejemplo, solicitar unas determinadas medidas respecto de los hijos o desistir de una negociación—. Sin embargo, corresponde al abogado determinar cuál es el momento procesal adecuado para ejercitar la acción y cuáles son los requisitos legales que deben cumplirse previamente.
La relación entre abogado y cliente no es un contrato de ejecución automática de instrucciones, sino un contrato de prestación de servicios profesionales basado en la lex artis, la independencia técnica y el deber de asesoramiento. El abogado no actúa como un mero transmisor de la voluntad del cliente, sino como un profesional obligado a aplicar correctamente el ordenamiento jurídico y a evitar actuaciones que puedan perjudicar los intereses de quien representa.
En consecuencia, si la demanda pudiera ser inadmitida por incumplimiento del requisito de procedibilidad o por no haberse documentado adecuadamente el intento de negociación, el abogado no sólo puede, sino que debe advertir al cliente de esa circunstancia y completar previamente las actuaciones necesarias para garantizar la viabilidad procesal de la acción.
La independencia técnica del abogado
El Estatuto General de la Abogacía Española configura la independencia profesional como uno de los principios esenciales del ejercicio de la profesión.
Esa independencia implica que el abogado no queda jurídicamente vinculado por cualquier instrucción del cliente cuando ésta resulte contraria al ordenamiento jurídico, a las normas procesales o a la buena práctica profesional.
Del mismo modo, el abogado debe valorar si existen posibilidades reales de alcanzar un acuerdo que resulte beneficioso para el cliente, especialmente en los procedimientos de familia, donde el consenso suele ofrecer soluciones más estables y menos traumáticas para los hijos.
Ello no significa que la negociación pueda prolongarse indefinidamente. Cuando el profesional aprecia que las conversaciones han quedado objetivamente agotadas y que la otra parte mantiene una actitud obstructiva o incompatible con una negociación de buena fe, resulta plenamente procedente poner fin al proceso negociador y acudir a la vía judicial, dejando constancia documental del intento realizado conforme exige la Ley Orgánica 1/2025.
El equilibrio entre la voluntad del cliente y la estrategia procesal
La dirección jurídica del procedimiento exige conjugar dos principios igualmente importantes.
Por una parte, el cliente tiene derecho a decidir qué pretensión desea ejercitar y puede manifestar que no desea continuar negociando.
Por otra, el abogado debe asegurarse de que la acción judicial se interpone en condiciones de ser admitida, que se han cumplido los requisitos legales y que la estrategia procesal elegida responde al interés del cliente y, en los procedimientos de familia, al interés superior del menor.
La decisión de presentar una demanda no puede convertirse en un acto impulsivo o meramente emocional. Debe ser el resultado de una valoración jurídica que tenga en cuenta el estado de la negociación, el cumplimiento del requisito de procedibilidad, la existencia de medidas urgentes, la prueba disponible y las consecuencias que el proceso judicial puede producir.
La Ley Orgánica 1/2025 no impone el acuerdo, pero sí exige un esfuerzo negociador previo como manifestación de una nueva cultura jurídica orientada a la solución responsable de los conflictos. Este cambio normativo refuerza el papel del abogado como asesor independiente y como garante de que el acceso a la jurisdicción se produzca respetando las exigencias legales.
Por ello, el cliente no puede exigir, como si se tratara de una orden de obligado cumplimiento, la interposición inmediata de una demanda al margen de la estrategia procesal y de los requisitos establecidos por la ley. Del mismo modo, el abogado tampoco puede perpetuar una negociación estéril cuando ésta ha perdido toda utilidad.
El equilibrio entre la autonomía del cliente y la independencia técnica del abogado constituye, en definitiva, una garantía para ambos: asegura que la voluntad del cliente sea respetada, pero también que el ejercicio de sus derechos se realice de forma jurídicamente eficaz, conforme a la lex artis y con las mayores posibilidades de éxito procesal.
IRIS MARIA VEGA CANTERO
Abogada especialista en familia